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药物代购法律风险不容忽略,未必就比

时间:2020-05-07 17:21

医药网5月23日讯 随着海外代购渠道日渐多样化,“海淘族”的清单也越拉越长,除了化妆品、奢侈品外,许多人开始热衷于海淘药品,在不少海淘族看来,国外药品成分更好、更安全、副作用小、见效快,一些“网红”产品甚至被奉为“神药”,经常出现在微信群和朋友圈中。但是,在法律专业人士看来,代购药品背后暗藏诸多风险。 药品进口有规矩 我国对药品进口的管理有着明确严格的规定,《药品管理法》第三十九条规定:“药品进口,须经国务院药品监督管理部门组织审查,经审查确认符合质量标准、安全有效的,方可批准进口,并发放进口药品注册证书。医疗单位临床急需或者个人自用进口的少量药品,按照国家有关规定办理进口手续。” 北京市中兆律师事务所律师张丽颖表示,进口药品除了需要取得进口药品注册证书外,我国法律对于进口口岸也有严格的要求,《药品管理法》第四十条规定,药品必须从允许药品进口的口岸进口,并由进口药品的企业向口岸所在地药品监督管理部门登记备案。 《药品进口管理办法》第三十九条第三款明确规定:“进出境人员随身携带的个人自用的少量药品,应当以自用、合理数量为限,并接受海关监管。”即个人携带少量自用的药品入境不需按照《药品管理法》的规定申请进口药品注册证书,不用办理进口备案等手续。北京中医药大学法律系副教授邓勇表示,上述规定提出了两个衡量标准——“自用”和“少量”,在海关实际监管中,对于在国外购买少量药品寄送入国内的,一般都按该项规定执行,但是这项规定明显不适用于购买大量药品带入国内进行转手销售的行为。 由此可见,我国药品监管部门对药品实行涵盖研发、生产、经营、使用等各环节的全生命周期监管。海淘药品无论是个人自用,还是代购销售,均需接受相关部门的监管,不可任性而为。 代购药品方或涉刑 2014年,陆勇销售假药案轰动一时,陆勇因给千余网友分享购买仿制格列卫印度抗癌药渠道,被称“抗癌药代购第一人”,被检察院以销售假药罪起诉。格列卫仿制药并非没有疗效的药品,相反其药效与原研药基本相同,但陆勇没有取得《进口药品注册证》,其行为涉嫌销售假药罪。后来法院认定陆勇购买药品只是为了帮助朋友,并未从中牟利,不构成销售假药罪,最终免予刑事处罚。 所谓假药,是指依照《药品管理法》的规定属于假药和按假药论处的药品、非药品。我国《药品管理法》第四十八条规定,“依照本法必须批准而未经批准生产、进口”的药品按假药论处。张丽颖介绍说,根据规定,“海淘药”因具体生产主体、购买渠道、销售人员、代购方式、药品分类等不同,可能涉及不同的违法行为。例如,一部分所谓“海淘药”的实际生产厂家是没有药品生产许可证的“黑作坊”,也没有获得药品批准文号,部分是保健食品冒充药品,还有的“海淘药”在运输、保管、仓储过程中可能发生质量变化等,涉及违反药品行政许可、药品质量监控等行政管理规定,从而导致行为人被没收违法所得、并处罚款等行政处罚;严重者涉嫌生产、销售假药、劣药等刑事犯罪,需要承担刑事责任。 邓勇表示,根据我国法律规定,进口药品必须取得《进口药品注册证》(或者《医药产品注册证》),或者《进口药品批件》。除医疗单位临床急需或者个人自用进口的少量药品外,未按照国家有关规定办理进口手续代购海外药品并转售,即使药品在境外是实质意义上的“真药”,在境内一律按“假药”论处。 据了解,全国人大常委会于2011年2月25日通过的《刑法修正案》,将《刑法》第一百四十一条生产、销售假药罪由危险犯修改为行为犯,取消了入罪门槛,即实施了销售假药的行为即构成犯罪,造成的后果作为量刑的依据。张丽颖指出,实践中,私自转卖海淘药品,如果存在明知的情况,实际上是在境外制药公司和境内购买者之间进行沟通收款转账等,具有促成交易完成的事实,涉嫌销售假药罪。 北京市炜衡律师事务所律师卢佳俊指出,代购药品属于法律法规重点规制的药品流通行为,代购药品的行为往往存在未取得合法资质,非法经营药品,利用互联网、快递等现代物流手段流通假药等问题。 我国《药品管理法》第十四条规定:“开办药品批发企业,须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》;开办药品零售企业,须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》。”卢佳俊表示,如果代购方不具备相应合法资质,则其代购行为涉嫌非法经营罪;如果代购转售药品未按规定办理药品进口手续,则其行为涉嫌销售假药、劣药罪。 消费者权益难保障 不可否认,海淘药品在一定程度上满足了部分患者对于药品的需求,但是,其同时对药品的安全性、有效性和质量可控性等提出了挑战,适应证、禁忌证、用法用量等均会影响药效,用药不当甚至导致消费者身体损伤。若出现了这种情况,消费者该如何维权呢? 在张丽颖看来,这个问题跨越了电商平台、消费者纠纷解决、国际私法等多个领域。由于各个国家的法律体系不一样,加入的国际组织、履行的公约不一致,消费者维权存在困难。她表示,因药品质量问题造成消费者损害的,消费者可以分别起诉或者同时起诉销售者和生产者。此类涉外纠纷的难点在于,消费者应当举证证明购买药品的事实,而且需要提供药品不符合合同约定的证据,在举证过程中,可能因为语言文字的障碍,以及对国外药品标注本身不熟悉等问题,消费者存在举证不能的风险。 卢佳俊认为,若服用代购药品发生损害,可以依据我国《侵权责任法》《消费者权益保护法》等法律法规依法保障自己的权益。消费者起诉维权可由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。我国《民事诉讼法司法解释》第二十四条规定:“民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地,包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”依据上述法条,消费者不必担心需要去销售方所在地进行诉讼,完全可以在服用药品发生损害的结果发生地法院提起诉讼。他指出,属于生产者责任的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿;属于销售者责任的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿。因此,消费者因代购药品后受损,可向代购方要求赔偿,也可向生产者要求赔偿。 谈及维权难点,卢佳俊认为,主体身份不明和因果关系难以证明是海淘药品消费者维权的两个难点。在药品代购中,一般很少有人能够做到在购买前要求代购方提供身份证信息或公司信息,故起诉时消费者很难明确被告身份。而网络交易平台上的代购方一般都会在注册时向平台提供真实名称、地址、联系方式等相关信息,消费者可以向平台主张要求提供上述信息。此外,在侵权类案件中,因果关系往往非常难以证明。使用代购药品如果发生纠纷同样如此,如何证明消费者服用的药物为代购药物?如何证明消费者所受损害因服用该代购药物所致?如何证明该代购药物为假药或劣药?举证不能往往使消费者对维权望而却步。 公式 伴随着“互联网+”的热潮,消费者购买食品、药品医疗器械等的方式和渠道越来越多,而微信等社交软件的出现,更是为代购业的发展提供了有利条件,代购食品、药品的数量大幅增长。由于许多代购行为通过个人账号进行联系,较为隐蔽,监管、取证存在难点,其中的潜在法律风险不容忽视。 在数字化浪潮、网络销售发展如火如荼的背景下,食品药品监管部门面对新形势,应当顺势而为,研究新的行为特点,突破监管难点,创新监管方式,消除监管盲点,为净化食品药品市场环境、保障消费者合法权益保驾护航。

海淘洋药,由于牵涉药品管理制度、药品流通体系和治病保命等话题,一直备受舆论关注。近日,几则关于印度抗癌药代购第一人陆勇被警方带走又被撤回起诉的消息引发热议。陆勇,因长期为白血病友代购印度生产的仿制格列卫抗癌药等,被指控涉嫌销售假药罪。

8月26日上午,新修订的《中华人民共和国药品管理法》经十三届全国人大常委会第十二次会议表决通过,将于2019年12月1日起施行。结合很多方面来看很符合当今的社会现实!

据浦东法院统计,2013年以来该院共审结32起因销售洋药而被指控销售假药的案件。其中,6起为海淘代购洋药引起,26起则属于出售假冒国外成人保健药品。

一、 "真药"?"假药"?药物的疗效才是王道!

自行网售印度治癌药获缓刑

对于"假药"的定义,什么是"假药"?原来的药品法对假药的定义是未经过审批上市的药品就是“假药”,不论疗效是否有效。但是,在社会现实中,普罗大众对药品的真伪判断是以疗效为准,能控制住病情有治疗效果的药品就是真药,没有治疗效果的就是假药。

对于国外药品进口的监管,我国法律有严格的规定。按照《药品管理法》,未经批准进口、销售的药品,均以假药论处,而不论药品在海外真假如何。因此,为他人代购或自行在网上销售可能构成犯罪。

普通百姓认为:不管是否有什么许可证号、准字号,只要不是违禁药,只要能治病,那怕是"非法生产"(比如没批号),就是真药。反之,哪怕有准字号、许可证号,是依法依规生产的,但花了钱却治不了病,也是"假"药。老百姓的"真伪"鉴别就这么筒单,就这么朴素!

1986年出生的吴某,大专毕业后一心想自己创业。一次,她了解到德国产的药品治疗效果显著,在市场上很受青睐。于是,自2013年2月起,她在无药品经营许可证的情况下,开设德国代购小铺淘宝网店,加价销售从德国购进的药品。

但是在这几年中,很多各种媒体包括某些公众号对"真假"药的判定,只依是否有许可证号和准字号等等资质为界限,穷追猛打某些因各种因素甚至被"卡脖"或"没人缘"等背景没有申批到证号的企业或产品,看似正义,实不公平。

2013年9月12日,警方在吴某住处当场查获待销售的德国产儿童类药品,包括果味止咳糖浆、婴幼儿防鼻塞精油等,共计7种142件药品。

人药兽药同理,依兽药为例,某些兽药因各种原因没办到证号,但药物的质量和疗效并不差,某些兽药有准字证号的,也不一定就比所谓的"假"药的疗效好。另外,很多民间秘方也没有准字号,难道也是假药?因此,涉及中药的立法也应该考虑得了。

与吴某纯粹为了牟利不同,很多人走上代购洋药道路是从自己或亲属用药开始的。浦东法院刑庭法官陆光怡指出。张某就是这样的例子。1980年出生的张某是一家科技公司的工程师,几年前,他的母亲不幸身患癌症。听妈妈的病友说,印度产治疗肿瘤药品易瑞沙治疗效果不错。我就买了30瓶左右。2013年8月,母亲去世后,剩下1000多粒我就一部分卖出去,一部分送给了妈妈的病友。张某交代。

一句话,有许可准字号的不一定就好,没准字证号的不一定就不好。疗效为王!

据调查,2012年10月至2013年9月间,张某在明知所售药品未经我国药品监管部门批准进口的情况下,从他人处购入,通过互联网对外加价销售,并将部分待售药品由他人临时代管。2013年9月3日,警方从张某住处查获待销售的上述药品1140粒。我以前也不认为这个算假药,因为它和真药的成分一样,而且在印度就是合法的真药,也公开销售。法庭上张某作出辩解。

二、取消原有的GMP/GSP认证

对于上述两人的行为,浦东法院审理后判定均侵犯国家药品管理制度,依法构成销售假药罪。根据犯罪事实、性质、情节和对于社会危害程度,分别判处吴某有期徒刑6个月、缓刑1年,罚金2000元;张某有期徒刑1年6个月、缓刑1年6个月,罚金1万元。

将于2019年12月1日起施行新修订的《中华人民共和国药品管理法》,确认取消原有的GMP/GSP认证发证。原有的GMP所规定的内容,是药品加工企业必须达到的最基本的条件。国际上药品的概念不但指人药也包括兽药,只有中国和澳大利亚等少数几个国家是将人用药GMP和兽药GMP分开的。

代购泰国减肥药近半以次充好

相关人士表示,就整体来看,我国原来实行的兽药GMP大部分是在人药GMP上修改的。这次新《药品管理法》的出台,或有可能会对兽药监管方式、力度等各方面将产生影响,兽药管理也将随之修改较为符合社会现实

海淘药品的来源渠道主要有:一是国外一级代理商通过EMS邮寄;二是直接从国外药店网站购买;三是国外个人代购后邮寄。它们均存在代购链条长,缺乏有效监管的隐患。浦东机场邮政局员工施某就利用职务便利,做起了泰国各类减肥药的代购。2013年8月29日,公安机关查获施某待销售减肥药品1008粒,其中476粒是实实在在以次充好、以假充真的假药。

三、重新定义劣质药,按假劣药论处情形删除

很多人认为,海淘来的就是真药,而且被告人主观恶性小,情有可原。陆光怡法官指出,对于境外企业生产的药物,我国法律之所以严格限制,很大原因在于未通过我国药监、质检部门检验、测试、评估的洋药,其疗效、不良反应无法为我国医疗部门掌握,盲目使用可能对公民身体健康造成严重的、不可估计的影响。

从去年热映的电影《我不是药神》及其原型陆勇案,到今年的聊城假药案,代购境外抗癌新药被认定为假药一度引发广泛关注。

据了解,一般海淘来的洋药没有中文说明书;代购药物转售获利的个人,通常也没有能力进行专业指导;普通消费者亦缺乏相关专业知识。因而,使用这些来路不明的药品,真假难辨、售后服务无保障,安全性无从谈起。在浦东法院审结的32件涉洋药刑事案件中,完全假冒的高达23起。这23起中,药物被大量添加激素类化学物质,且由于多为成人保健品,涉及个人隐私,被害人往往不愿报案,潜在危险大。

聊城假药案中的卡博替尼,陆勇案中的格列卫,这些在国外上市并取得一定疗效的新药因案发时没有经过我国药监部门的批准,进口都按假药论处,其中主要的法理依据都是我国现行的《药品管理法》。

案件中,洋药代购一般通过QQ群、网店、微信、微博等方式,主要在熟人之间或依靠口碑进行销售。而按照我国的规定,网上售药必须要有《互联网药品交易服务资格证》。可现实情况是,个人虽然无法取得这一资格证,却是洋药代购的主体。

(卡博替尼)

对于代购药物自用者,陆光怡法官特别指出,使用未经医生指导的海淘药物发生药物不良反应后,可能因国内临床并无使用此药而影响到及时诊断。如果发生消费纠纷,维权成本会很高。

现行《药品管理法》第四十八和四十九条对假药、按假药论处、劣药、按劣药论处有明确规定:

知识产权与治病保命如何权衡?

假药:药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的;以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。

海淘洋药主要集中在三种类型:一是治疗肿瘤药品,如印度产的抗癌药物易瑞沙、特罗凯、格列卫等。二是儿童用药,如德国产沐舒坦口服液、儿童果味止咳糖浆等。三是减肥药物,多为泰国产。

按假药论处:国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的;变质的;被污染的;使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的;所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

以陆勇案所涉格列卫为例,瑞士诺华公司的专利药物格列卫定价在23000元一盒,患者每月需服用1盒。国内仿制药的价格在4000元上下,而印度赛诺公司产的同类药物团购价仅为200多元,药效则相差无几。

劣药:药品成份的含量不符合国家药品标准的。

在印度,1970年出台的专利法让该国药企可以大批仿制国外药品。对此,陆光怡法官认为,这会伤害企业的创新和研发热情,不利于医药行业的长远发展。

按劣药论处:未标明有效期或者更改有效期的;不注明或者更改生产批号的;超过有效期的;直接接触药品的包装材料和容器未经批准的;擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的;其他不符合药品标准规定的。

实际上,我国《专利法》对药品专利的强制许可也有规定。但是,由于强制许可须符合相关国际条约的规定,且申请周期长、知识产权实际侵权成本低、维权成本高等原因,申请量较少。如此一来,在药品管理制度、知识产权保护、市场秩序和治病保命之间权衡,允许患者代购洋药似乎成为无奈的现实选择。

修订草案明确:

2014年11月,最高人民法院与最高人民检察院联合发布司法解释,规定销售少量未经批准进口的国外、境外药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治,情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。

假药包括:所含成分与国家药品标准规定的成分不符的药品,以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品,变质的药品,所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的药品。

在此背景下,以往对于销售假药,都会追究刑事责任,现在法院审理的海淘洋药案则通常会被判处缓刑。陆光怡法官指出,实践中有两个问题值得关注:一是入罪标准较难把握,二是由谁来监管。如果一旦代购被造假者盯上,利润和风险都将高得惊人。

劣药包括:成分含量不符合国家药品标准的药品,被污染的药品,未标明或者更改有效期、超过有效期、未注明或者更改产品批号的药品,擅自添加防腐剂和辅料的药品,其他不符合药品标准规定影响药品质量的药品。

原来“按假药论处”“按劣药论处”情形中,国务院药品监督管理部门禁止使用的药品,必须批准而未经批准生产、进口的药品,必须检验而未经检验即销售的药品,使用必须批准而未经批准的原材料生产的药品,使用未经批准的直接接触药品的包装材料和容器生产的药品单列,明确禁止生产、进口、销售这些药品,并从严规定处罚。

四、电影《我不是药神》主角原型陆勇 有感而发!

今天,人大常委会通过了药品管理法修订案草案。印象最深的是对假药的定义,前一版药品法对假药的定义是未经过审批上市的药品就是“假药”,无论疗效是否有效。但是普通大众对药品的判断是以疗效为准,能控制住病情有治疗效果的药品就是真药,没有治疗效果的就是假药。

这样就导致了法律意义上的所谓假药,特别是国外批准上市但未在国内批准上市的进口药品被法律上判定为假药。这也导致近年来出现了很多境外药品代购案,很多代购者被判刑,这些案例社会效果并不好。包括我被关押135天,也差点被判刑,最后被湖南省检察机关认定为非销售而是购买自用,检察院撤回起诉,无罪释放。感谢湖南省检察机关的担当精神,让我感受了司法的温度。具体参阅湖南省检察机关2015年2月公布的《对陆勇不起诉决定书》和《关于对陆勇妨害信用卡管理和销售假药案决定不起诉的释法说理书》。

案件引发了对中国政府对医药改革的深思,2015年之后出台了若干医药改革措施,中国的医疗改革加速进行。目前很多肿瘤药物经过价格谈判降低了药价,并列入医保目录,降低了患者的负担,特别是慢粒患者所需一代二代药物全部列入医保。

案件也引发了大家对药品管理法中假药定义的争论,经过人大代表有关专家的多次讨论,今天终于将假药的定义变更为按照疗效而非是否经过审批。法律的修改是严肃的,也是顺应民意的。

希望天下无病,大家都健康。万一生病,都能负担得起所需药物。(陆勇)

《我不是药神》海报

五、修改相关详情

十三届全国人大常委会第十二次会议8月26日表决通过修订后的《药品管理法》。新法规定,进口国内未批的境外合法新药不再按假药论处,未经批准进口少量境外合法上市的药品,情节较轻的,可以减轻或者免予处罚。接受华商报记者采访时,电影《我不是药神》的原型陆勇称,《药品管理法》的修订是社会的进步,更是司法的进步。

新修订的法律:进口国内未批的境外合法新药不再按假药论处

新修订的《药品管理法》重新界定了假药、劣药,并对未经批准进口的药品进行了单独规定。

新修订的《药品管理法》明确假药包括:所含成分与国家药品标准规定的成分不符的药品;以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品;变质的药品;所标明的适应症或者功能主治超过规定范围的药品。劣药包括:成分含量不符合国家药品标准的药品;被污染的药品;未标明或者更改有效期、未注明或者更改产品批号的药品;超过有效期的药品;擅自添加防腐剂和辅料的药品;其他不符合药品标准的药品。

全国人大常委会法制工作委员会行政法室主任袁杰表示,这次对假劣药的范围进行修改,没有再把未经批准进口的药品列为假药,是回应了老百姓的关切。不过袁杰同时表示,从境外进口药品,必须要经过批准,这是法律所作出的规定,是一个原则。

新修订的《药品管理法》第一百二十四条规定,未经批准进口少量境外已合法上市的药品,情节较轻的,可以依法减轻或者免予处罚。袁杰表示,这次把未经批准进口的药品从假药里面拿出来单独规定,不等于降低了处罚力度,而是从严设定了法律责任。同时,违反法律规定,构成生产、进口、销售假劣药品的,仍然按生产、进口、销售假劣药进行处罚。

“这种行为仍然是违反药品管理秩序的行为,所以这次把假劣药回归到按药品的功效来设计假劣药的内容,违反规定的仍然也要处罚,在法律责任中对违反管理秩序的作了专门的规定。”袁杰说。

据了解,《药品管理法》是我国药品监管的基本法律。现行《药品管理法》于1984年制定,2001年首次全面修订。新修订的《药品管理法》自2019年12月1日起施行,这是《药品管理法》自1984年颁布以来的第二次系统性、结构性的重大修订,将药品领域改革成果和行之有效的做法上升为法律,为公众健康提供更有力的法治保障。

六、华商报采访“药神”原型陆勇:法律的修订是社会的进步,更是司法的进步

陆勇在电影首映式上

翟一平目前被取保候审

8月26日下午,接受华商报记者采访时,陆勇说,全国人大常委会修订《药品管理法》的相关新闻当日上午他已关注。此次《药品管理法》的修订,从法律上对“假药”做了重新认定——以前的“假药”不是按照药效来认定,而是从药品是否经过审批来认定。这样定性,会给普通大众带来理解上的偏差。因为普通大众判断药品的真假,往往看能否治病救人,是否有效果。有效果,就是真药,没效果,就是假药。

陆勇称,正基于此,很多普通群众对司法定义的“假药”难以理解:自己吃的药效果挺好,怎么成了假药?“也正是因为假药定性问题,导致了我的案子和全国其他‘药神’案的发生。结果往往是,公安调查,检察院起诉,法院判决,群众困惑。”陆勇称,正是由于法定“假药”和大众理解的“假药”定义不同,导致各地出现“我不是药神案”,在社会上产生了一定负面影响。

陆勇认为,全国人大常委会修订《药品管理法》,将进口国内未批的境外合法新药不再按假药论处,是司法的进步,也是顺应民意的体现。他认为,新法将普通大众对“假药”的理解与司法对“假药”的定义无缝对接,这样修订,类似“我不是药神”的很多案件将不需要刑事立案,不需要司法审判,从而节约了司法资源和司法成本。

陆勇最后说,2015年获释以来,他的病情比较稳定,但每天仍需要坚持吃药。这几年,因为血液病的药物大幅降价,而且很多已经进入医保,患者的负担大大减轻,找他代购的血液病人已经很少。“如果《药品管理法》早修订几年,我的案子也就不会发生,电影《我不是药神》也就不会上映了。”陆勇笑着说,全国人大常委会修订《药品管理法》是社会的进步,更是司法的进步,他代表周边的患者及家属对此表示感谢。

身患肝病、因代购国外抗癌药被取保候审的江苏南通人翟一平2018年7月被上海警方以“涉嫌销售假药罪”刑拘,之后被以涉嫌非法经营罪批捕,同年11月底被取保候审,目前仍等待法院消息。2019年8月26日下午,接受华商报记者采访时,翟一平称, 全国人大常委会修订《药品管理法》的相关新闻及草案全文他都已经看到,并和律师做了深入的学习和研究。“按照新法,我的案子够不上刑事案件。”翟一平称,和律师进一步沟通后,他将和法院、检察院沟通,看能否申请检察院撤诉。“毕竟我为病友们购买的是德国上市的正规药品,这一点上海市食药监局有鉴定报告。”翟一平说。七、曾致信全国人大常委会“修法”的律师:修法是善意的回应,修法之后将无“药神”

2018年8月,就生活中经常出现的《我不是药神》现象,北京理工大学教授、律师徐昕,上海大邦律师事务所合伙人斯伟江律师联名致信全国人大常委会,建议对“生产、销售假药罪”法律规定作出补充和修改以及对相关司法解释进行审查。

建议信中,两律师指出,将未经批准或未经检验的进口真药、好药甚至是救命药作为《刑法》上的“假药”定罪处罚,与《刑法》的基本原则相抵触,严重超出一般国民对“假药”文义范围的理解,将本应行政处理或不违法的行为作为刑事犯罪,将误人害人的假药与治病救人的真药同等处罚,甚至轻重颠倒,不利于保障国民的生命健康权益。建议对“生产、销售假药罪”作出补充或修改,并对两高关于假药司法解释中,严重不合理部分,提出审查意见。

8月26日,谈及全国人大常委会修订《药品管理法》时,徐昕教授指出,《药品管理法》的修改,主要源于电影《我不是药神》的影响,同时这几年不断出现的“药神案”以及社会各界的努力也起到了非常重要的作用。徐昕介绍,“深圳鹦鹉案”后,他承办了“苏州假药案”,之后和斯伟江律师承办了“上海药神翟一平案”“上海疫苗案”。2018年,他和斯伟江律师给全国人大常委会写信,建议修改“生产、销售假药罪”,也在这方面做出了一定努力。《药品管理法》修订后,希望有关方面尽快为孙勇平办理取保候审手续。

斯伟江律师指出,全国人大常委会修订《药品管理法》是“善意的回应,修法之后将无‘药神’”。斯伟江称,新修订的《药品管理法》,对“药神案”的实质性处罚规定在第124条——该条规定了对未经批准生产进口药品的行为,进行严厉的行政处罚,其中包括没收原料、生产设备,责令停产停业整顿,吊销或者撤销药品批准证明文件,处违法生产、进口、销售的药品货值金额15倍以上、30倍以下的罚款……

斯伟江说,新修订的法律对“假药”主要通过行政处罚来进行,这符合社会各界对各地“药神案”所提出的建议。新修订的《药品管理法》施行后,各地目前在案的类似“药神案”,根据我国《刑法》从旧兼从轻的原则,应该予以撤案或改判无罪,改由行政机关依法处理。

斯伟江介绍,新修订的《药品管理法》距施行还有几个月时间,据他了解,因为类似“药神案”被羁押的被告人不在少数,根据新法只能是行政处罚,他希望办案机关能迅速变更强制措施,将涉案被告人变更为取保候审,待新法施行之后,案件移送行政机关处理。

斯伟江说,社会在不断改变,法律也需与时俱进。《我不是药神》电影引发的社会问题令人深思。“如同我们给全国人大常委会的建议信中提到的,良法才能带来良治,从枪支标准,到野生动物保护,到最近的《药品管理法》的修订,都是社会各界与司法机关互动的良好结果,希望这样的修法越来越多。”八、第三方律师:被取保候审的“药神”,应尽快申请检方撤诉

新修订的《药品管理法》施行前,类似陆勇、翟一平这类被拘捕甚至被判刑的“药神”能否要求重新审理或申请国家赔偿?广强律师事务所网络犯罪辩护与研究中心秘书长周筱赟认为,根据未修订前的《药品管理法》,在国外合法上市的药物,只要没有经过国内药监部门批准,在国内销售的行为都以“销售假药罪”论处。由于许多抗癌药物在国内批准的过程非常漫长,这一规定对于众多癌症患者,就是生与死的区别。这次《药品管理法》的修订是一个巨大的进步。因为一部电影修订一部法律,这是司法和舆论的良性互动。

周筱赟称,刑法对于溯及力,适用“从旧兼从轻原则”,即一般情况下,新法不溯及既往。但是,当新法旧法规定不同时,且新法所处刑罚较轻或者不认为是犯罪,就适用新法。也就是说,当被告人的行为发生在新法颁布之前,那么通常情况下是适用旧法的。但是,如果适用新法对被告人更有利,就适用新法。当然,也可能存在相反情况,旧法认为是无罪的或处罚较轻,新法认为是犯罪或处罚较重,则适用旧法。但是,刑法溯及力的适用对象,只能是未决犯,不能适用于已决犯。这是《刑法》第12条的明确规定。也就是说,对于新法实施前判决已经生效的案件,不会被认定为错案,不会改判无罪,所以也无法申请国家赔偿。

周筱赟指出,判决生效后已经服刑的人员,按照刑法对于溯及力的规定,是无法申请改判的。但是,如果判决尚未生效,应当尽快提起上诉,就可以根据新法改判无罪。对于取保候审的当事人,案件尚未审理,应当尽快要求检察院根据新法作出不予起诉的决定。如果是已经一审判决,但判决尚未生效的被告人,则应当尽快在规定的时间内提起上诉,二审就会根据新法改判无罪。

(西南渔业网 "我不是药神我是陆勇"头条号华商报)